Le società che intendano partecipare ad una gara pubblica devono presentare le proprie offerte nei termini e secondo le prescrizioni previste dalla disciplina della procedura stessa, denominata legge di gara o lex specialis.
Tali domande / offerte sono composte da diversi documenti distinti di regola nelle cosiddette tre “buste”, contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Qualora la domanda di una partecipante non fosse conforme alla legge di gara, questa potrebbe essere “regolarizzata”, già nel corso della procedura ad evidenza pubblica, tramite l’istituto del soccorso istruttorio.
L’art. 83 comma 9 del Codice degli Appalti prevede difatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio” e che “In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” dei relativi elementi, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e’ escluso dalla gara.”.
Il soccorso istruttorio, pertanto, potrebbe essere utilizzato per integrare elementi o comunicare per la prima volta dati non indicati dalla concorrente al momento della presentazione dell’offerta, seppur prescritti dalla legge di gara, che potrebbero riguardare -di regola- la documentazione amministrativa, risultando invece espressamente escluso l’utilizzo del rimedio in esame per sanare mancanze o irregolarità essenziali dell’offerta tecnica (o economica).
In alcune pronunce giudiziarie si legge tuttavia che le partecipanti potrebbero fornire meri chiarimenti sulle proprie offerte tecniche, per dirimere dubbi della stazione appaltante relativi agli elementi ivi contenuti.
Al fine di tracciare una linea di confine, il Consiglio di Stato, a mezzo della recente sentenza n. 5140 del 19 agosto 2020, ha sostenuto che le difformità dell’offerta tecnica che rilevano l’inadeguatezza del progetto proposto da una società concorrente di una gara, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante, non possono essere sanate tramite soccorso istruttorio.
In tal caso, pertanto, la macroscopica carenza degli elementi contenuti nell’offerta tecnica, tali da non soddisfare le prescrizioni minime previste dalla legge di gara, devono comportare l’esclusione della concorrente dalla gara, senza alcuna possibilità di sanatoria.
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